一、涉及执法事项
未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行的建设
二、基本案情
广东某商业管理有限公司于2019年12月未经城乡规划部门批准，擅自在清远市清城区湖西路85号海港成花园XX号楼（原金湖家园XX号楼）进行建设。上述地址加建情况如下：1.在海港成花园XX号楼（原金湖家园XX号楼）屋顶层加建，层数一层，建筑面积5166.40平方米；2.在天面加建的建筑物处再次加建一层砖混结构建筑，建筑面积约1041.1平方米。上述两处涉案建筑物总建筑面积为6207.5平方米,均未完工。
三、处理结果
当事人广东某商业管理有限公司的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，清城区城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（六）项及《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准（城乡规划建设类）》C101.64.2的规定，对当事人作出责令停止建设，并没收建筑面积6207.5平方米涉案建筑物的行政处罚决定。2023年6月9日，清城区城管局将没收建筑面积6207.5平方米的涉案建筑物移交于清城区财政局。本案现已结案。
四、案件解析
（一）案情分析
2019年12月，当事人广东某商业管理有限公司涉嫌未经城乡规划部门批准擅自在清远市清城区湖西路85号海港成花园XX号楼（原金湖家园XX号楼）进行建设，加建情况如下：在海港成花园XX号楼（原金湖家园XX号楼）屋顶层加建，层数一层，建筑面积5166.40平方米。清城区城管局于2020年12月25日就上述涉案的5166.4平方米加建的建筑物出具了《限期拆除决定书》（城区城执拆决〔2020〕273号）。后因处理决定有误，撤销了上述文书。
2023年2月8日，清城区城管局重新对位于清远市清城区湖西路85号海港成花园XX号楼（原金湖家园XX号楼）涉嫌未经批准擅自建设的建筑物进行勘验调查，发现加建的建筑物发生变化。经查，发现上述地址加建情况如下：1.在海港成花园XX号楼（原金湖家园XX号楼）屋顶层加建，层数一层，建筑面积5166.40平方米。2.在天面加建的建筑物处再次加建一层砖混结构建筑，建筑面积约1041.1平方米。上述两处涉案建筑物总建筑面积为6207.5平方米,均未完工。同日，清城区城管局对广东某商业管理有限公司涉嫌未经城乡规划部门批准擅自建设案进行重新立案查处，并邀请第三方机构对涉案加建的建筑物进行测量。
清城区城管局向广东某商业管理有限公司发出《调查通知书》，要求当事人于2023年2月8日14点30分携带相关资料到清城区城管局案件室接受调查。本案当事人并未到场配合调查，遂在社区工作人员的见证下制作了调查询问笔录。
2023年2月16日，广东省建设工程质量安全检测总站有限公司出具《关于金湖家园XX#楼的处理建议》和相关检测鉴定报告，检测鉴定结果显示：加建部分的结构构件与原结构构件紧密相连，现有拆除技术条件下，拆除不当容易影响原建筑物的主体结构和使用安全。2023年4月7日，经清远市自然资源局清城分局核查，位于清远市清城区海港城XX号楼加建的建筑物，未取得《建设工程规划许可证》或《临时建设工程规划许可证》，也未申请办理相关规划许可手续，属于未取得《建设工程规划许可证》进行建设的情形。根据《广东省城乡规划条例》第八十条，上述建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形。
因案件情况复杂，社会影响较大，2023年4月7日，清城区城管局召开广东某商业管理有限公司未经城乡规划部门批准擅自建设案重大案件审理委员会。经案审会讨论一致认为，根据广东省建设工程质量安全检测总站有限公司出具的《金湖家园XX#楼检测鉴定报告》（报告编号：C2022JD00443441800017）及住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第九条的规定，广东某商业管理有限公司未经城乡规划部门批准擅自加建建筑物的违法行为符合无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形中的不能拆除的情形。因此，案审会同意本案对涉案建筑物作出没收实物的行政处理。
当事人广东某商业管理有限公司的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，事实清楚，证据确凿。根据现场检查（勘验）笔录、调查询问笔录以及清远市自然资源局清城分局的复函等证据材料，清城区城管局于2023年4月7日对当事人作出《行政处罚告知书》（城区城执行告〔2023〕10号）和《行政处罚听证告知书》（城区城执行听〔2023〕51号），拟对当事人作出没收实物的行政处罚决定。2023年4月8日，清城区城管局通过直接、邮寄送达方式送达上述文书，但均无法送达。后在清城区人民法院配合下，于2023年4月17日向当事人送达上述文书。当事人在收到上述文书后并未提出陈述申辩和听证申请。2023年4月25日，清城区城管局对当事人作出《行政处罚决定书》（城区城执行决〔2023〕8号），决定作出没收涉案建筑物的行政处罚决定。上述决定书于2023年5月8日直接送达给当事人，当事人对此未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。
清城区城管局邀请第三方对涉案建筑物开展价值评估，根据《自然资源行政处罚办法》第三十五条规定，于2023年6月9日将没收建筑面积6207.5平方米的涉案建筑物移交于清城区财政局。
（二）法律适用
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
《广东省城乡规划条例》第八十条第二款：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：(一) 超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；(二) 违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；(三) 侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；(四) 占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；(五) 擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；(六) 在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；(七) 其他无法采取改正措施消除影响的情形。”
《住房和城乡建设部关于印发 <关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见> 的通知》第九条：“第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。”
（三）执法易错点或示范点
一是送达程序规范。文书送达方式包括直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、转交送达、电子送达和公告送达。为了确保法律文书送达到当事人手中，充分保障当事人合法的权益，清城区城管局送达法律文书首先采取直接送达方式，交给受送达人本人。直接送达有困难的，委托其他机关代为送达或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。受送达人下落不明，或者用上述方式均无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。
二是责令限期拆除和没收违法建筑的区别。责令限期拆除是要求建筑物所有者在一定期限内自行拆除，而没收违法建筑是将违法建筑物收归国有。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，应停止建设。若经城乡规划部门核查确认尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
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